INTRODUCTION

Le respect professionnel, qui est une obligation dont le respect est sanctionné par la loi pénale imposant à certains professionnels de taire les confidences recueillies au cours de l’exercice de leur profession, est à la fois un droit et une obligation qui incombe aussi à la profession d’avocat[1].

En effet, la confidentialité des informations reçues par l’avocat dans l’exercice de ses fonctions est entendue largement par le législateur : le secret professionnel couvre les consultations adressées par un avocat à son client, les correspondances échangées entre eux ou entre l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien et toutes les pièces du dossier[2].

          Ceci dit, la profession d’avocat est une profession complexe noble par rapport à d’autres professions, les avocats sont des détenteurs de secrets leurs délivres par leurs clients. Le secret professionnel auquel est tenu l’avocat. Cette confidentialité est générale et illimitée dans le temps. Elle couvre toutes les confidences que l’avocat a reçues de la part de son client[3].

Ce secret professionnel impose le silence à l’avocat même s’il nuit à ses intérêts et à ceux de son client, par exemple si ce dernier refuse l’utilisation de certains faits lors de son jugement. Un avocat ne respectant pas cette règle encourt des sanctions à la fois disciplinaires et pénales[4].

          Cela étant, une remise question demeure dans le cadre de cette réflexion, celle de savoir l’étendue et les limites du secret professionnel d’avocat en droit positif congolais, dans la mesure où dans certaines circonstances et obligations de l’avocat, peuvent être contradictoires : entre son devoir de secret professionnel et l’obligation, comme tout citoyen, d’empêcher un crime[5] ou de dénoncer les sévices sur un mineur de moins de 15 ans dont il pourrait avoir connaissance[6].

Comme nous l’avions évoqué précédemment, les avocats en droit positif congolais sont tenus par l’obligation de taire les confidences leurs confiées dans le cadre professionnel ; ce qui justifie la dispense de témoigner, pour les avocats et les autres personnes qui sont dépositaires par état ou par profession des secrets qu’on leur confie[7].

En effet, le secret professionnel est à la fois un devoir pour l’avocat de ne pas violer son secret. Il s’agit également d’un bouclier car il peut opposer son secret aux tiers, y compris au juge lorsqu’il n’est pas lui-même mis en cause de la commission d’une infraction[8].

De ce fait, il nous semble à première vue que le principe du secret professionnel pour les avocats est absolu, dans la mesure où le législateur érige la révélation dudit secret en infraction pénale, réprimée par le code pénal[9] et aussi punissable disciplinairement sous l’aspect professionnel[10].

Le bon fonctionnement de la société veut que, les médecins, les avocats, les prêtres ne pourraient accomplir leurs missions que si les confidences qui leur sont faites sont entourées et assurées par secret inviolable.

Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserves, car personne n’oserait plus s’adresser à ceux si l’on pouvait craindre la divulgation du secret confié. Ce secret est donc absolu et d’ordre public[11].

Ce faisant, cette réflexion va tourner autour de deux points, à savoir :

  • Les généralités sur le droit au secret professionnel d’avocats
  • Les sanctions à l’irrespect au devoir du secret professionnel.

CHAPITRE I : GENERALITES SUR LE DROIT AU SECRET PROFESSIONNEL D’AVOCATS

Le secret professionnel en ce qui concerne la profession d’avocats, ne constitue pas seulement un devoir consistant pour l’avocat de ne pas révéler les confidences lui confiées par ses clients dans sa profession, mais le secret professionnel constitue aussi un droit pour l’avocat auquel il s’en prévaloir en cas de besoin.

Le secret professionnel d’avocat en tant que prérogative pour tout avocat est un droit qui ne se veut pas absolu ; ce qui nécessite d’une part l’étude de son étendue (Section I) ; et d’autre part, l’analyse de ses limites (Section II) conformément à l’ordonnancement juridique congolais.

Section I : L’étendue du droit au secret professionnel d’avocat

Le droit positif congolais n’a pas délimité le champ d’action du droit au secret professionnel des avocats, qui constitue aussi comme déjà évoqué, une obligation de la discrétion professionnelle[12]. Le droit congolais n’a pas non plus définit ce qu’il faut entendre par secret professionnel. En droit pénal par exemple, le secret professionnel n’est qu’une obligation dont l’irrespect est sanctionnée par la loi pénale, imposant à certains professionnels de taire les confidences recueillies au cours de l’exercice de leurs professions[13].

De cette considération, nous pouvons retenir que les seuls secrets protégés en droit positif congolais en ce qui concerne les avocats doivent nécessairement être professionnels. Toutefois, nous retenons aussi que tout fait ne constitue pas forcément un secret professionnel pour les avocats.

Quoi qu’il en soit, le secret en général n’est rien d’autre que tout fait qui n’est pas connue, sauf de celui à qui on le confie. C’est pourquoi en ce qui concerne le secret professionnel des avocats, leur violation est sanctionnée pénalement mais aussi disciplinairement.

Malgré que le droit positif congolais est imprécis en ce qui concerne le contenu même de ce droit (qui est aussi une obligation), il nous semble cependant que ce droit a une étendue bien limitée ; et pour ce faire, il nous faut noter qu’en tant que droit pour les avocats, le secret professionnel est en principe in          attaquable en procès pénal, car l’avocat est appelé à défendre les intérêts de son client (§1) et sans ignorer certains obstacles auxquels l’avocat peut faire face concernant la sauvegarde du secret professionnel  (§2).

§1. L’inattaquabilité du secret professionnel des avocats en procès pénal

Aux termes de l’article 6 de l’ordonnance sur l’organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, les avocats sont appelés à assister ou représenter les parties, postuler, conclure et plaider pour autrui devant les juridictions. De ce fait, en cas de procès pénal l’avocat ne peut pas être contraint à révéler les secrets lui confiés par son client.

Il nous faut même souligner que le secret professionnel se situe par rapport au client, que ce soit en matière pénale comme en matière civile. Dans toutes les disciplines, le secret est érigé dans l’intérêt du client. La difficulté permanente est de naviguer entre des écueils juridiques et d’éviter les poursuites[14].

Le secret s’évalue en fonction de la nécessité de la défense et dans l’intérêt du client pour l’avocat le secret est important. L’avocat n’a qu’une logique : celle de défendre son client par tous les moyens légaux qui sont mis à sa disposition.

C’est un combat permanent entre l’intérêt général, l’intérêt public et l’intérêt de l’individu qui est le seul que défend l’avocat. L’avocat se trouve dans une contradiction permanente : respecter la loi et défendre son client[15].

Le problème tient au fait que nos sociétés sont gouvernées par une recherche de transparence non seulement préserver légitimement l’intérêt collectif, mais aussi parfois pour assouvir un médiatique malsain. Ceci dit, comment combiner ces notions de secret professionnel et de transparence ?

Il faut d’abord affirmer que le secret professionnel est une source de transparence (A) pour constater ensuite que cette même transparence est susceptible d’être un obstacle au secret professionnel[16] (B).

  1. A.  Le secret professionnel : source de transparence

En français courant, l’adjectif transparent désigne ce qui laisse passer la lumière et paraitre avec netteté les objectifs qui se trouvent derrière[17].

La transparence dont il est question ici est envisagée dans les relations entre l’avocat et son client. En effet, la transparence entre l’avocat et son client signifie que ce dernier doit donner toutes les informations nécessaires ou simplement utiles à son avocat pour garantir la défense de ses intérêts.

En d’autres termes, le client doit donner les infirmations à son avocat en toute confiance parce que son interlocuteur (l’avocat) est tenu d’une obligation de confidentialité[18].

          Nous disons à la lumière de ce qui précède que l’existence du secret professionnel favorise la transparence en assurant celui qui s’exprime ou se dévoile du confinement de l’information au cercle professionnel étroit dans lequel il se trouve. Cette transparence sera d’autant plus grande que le secret professionnel aura un large domaine[19].

Enfin, le secret vise toutes les informations quel que soit son support d’expression dès lors évidement qu’elles ont été données ou obtenues dans l’exercice de la profession d’avocat[20].

Comme on l’a démontré, le secret professionnel constitue le gage de la transparence pour le client, qui en se confiant, se sent protégé dans sa vie privée par le secret. Cependant, la transparence constitue un obstacle au secret professionnel lorsqu’il s’agit d’un avocat, qui pour des raisons de transparence doit révéler toutes les informations sur son client, y compris les secrets professionnels.

Cependant, dans certains cas, la transparence l’emporte sur le secret professionnel. La loi désigne alors un certain nombre des personnes ou d’organes auxquels le secret ne sera pas opposable ou ne le sera que partiellement.

C’est cas en ce qui concerne la loi sur le blanchiment des capitaux par exemple où il est prévu qu’une banque ou un établissement de crédits ne peut pas opposer le secret professionnel à un avocat, un comptable public ou privé, une personne ayant une délégation d’autorité publique, ou un mandataire, intervenant en tant qu’intermédiaire financier[21] ; et dans le cadre d’une enquête portant sur des faits de blanchiment ou de financement du terrorisme ordonnée par, ou effectuée sous le contrôle de l’autorité
judiciaire et d’autre part, de procéder aux déclarations prévues par la présente loi[22].

Dans d’autres cas en droit positif congolais et principalement dans le cas du secret professionnel des avocats, le secret professionnel l’emporte sur la transparence.

§2. Les obstacles liés au secret professionnel des avocats

De manière générale, le secret professionnel relève de la loi qu’en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel[23].

Cependant comme nous l’avons à plusieurs reprises souligné, le secret professionnel des avocats n’est pas un principe absolu dans la pratique. Ce secret peut être buté à des obstacles tant dans un procès pénal (A) que d’ordre légale (B).

  1. A.  Le procès pénal comme obstacle au secret professionnel

La recherche de la vérité en procès pénal se faisant par des perquisitions, les saisies visites domiciliaires[24] au son sein des cabinets d’avocats, constitue un obstacle qui met en difficulté l’effectivité du secret professionnel des avocats.

Toutefois, nous signalons que le droit congolais a prévu des perquisitions et visites domiciliaires de manière générale sans spécifier les perquisitions et visites dans les cabinets d’avocats pour de raison d’enquête. Cependant, cette possibilité n’est pas à exclure, dans la mesure où le droit congolais prévoit aussi qu’un client peut élire domicile même dans le cabinet de son avocat[25].

Ceci dit, le droit positif congolais est resté muet sur cette question des perquisitions et de visites domiciliaires dans des cabinets d’avocats, sans ignorer le fait que ces perquisition et visites sont toujours envisageables par les enquêteurs.

En droit comparé, principalement en droit français, les perquisitions au cabinet ou au domicile d’un avocat ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d’une décision écrite et motivée prise par ce magistrat indiquant la nature de l’infraction sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de cette-ci[26].

La loi portant protection de l’enfant prévoit que « toute personne » a l’obligation de dénoncer toute forme de violence physique ou morale infligée à l’enfant ainsi que toute menace à sa santé et à son développement dont elle a connaissance[27].

De cette disposition ressort une imprécision lorsque le législateur incombe l’obligation à toute personne de dénoncer l’agression des mineurs. La question qui ce pose à ce niveau est celle de savoir l’attitude qu’un avocat doit prendre  si son client lui avoue de perpétrer actuellement des violences à l’égard d’un mineur.

L’avocat doit garder cette information comme secret professionnel ; ou doit-il dénoncer cela en violant le principe du secret professionnel ?

Répondre à cette question liée à la carence législative n’est pas aisé. Cependant conformément au principe du droit stipulant qu’une loi spéciale déroge à une loi générale[28], nous estimons que cette obligation de dénoncer les violences ou des maltraitances à l’égard des mineurs incombe aussi aux avocats qu’aux autres professionnels bénéficiant du droit au secret professionnel, la loi portant protection de l’enfant étant à la fois une norme spéciale et récente par rapport à l’ordonnance sur l’organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État.

De ce fait, la loi en soit constitue dans ce cas un obstacle au secret professionnel des avocats, du fait que le non-respect des prescrits de cette disposition constitue une infraction réprimée par la loi portant protection de l’enfant[29] ; sans ignorer une infraction connexe portée par le Code pénal congolais, livre II, à savoir la non-assistance à la personne en danger[30].

Section II : Limites au droit du secret professionnel d’avocats

Aux termes de l’article 73 du code pénal congolais, livre II, il est prévu que les personnes dépositaires par état ou par profession des secrets qu’on leur confie
qui, hors le cas où elles sont appelées à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d’une servitude pénale de un à six mois et d’une amende de mille à cinq mille zaïres, ou d’une de ces peines seulement[31]. Il apparaissait clairement que les informations couvertes par le secret professionnel étaient celles provenant d’une confidence.

En revanche, rien n’était précisé au sujet des informations parvenues à la connaissance de l’agent sans qu’aucune confidence n’ait été faite.

C’est pourquoi la jurisprudence a considéré que, pour être tenu au devoir de se taire, il suffit que le professionnel ait eu connaissance des informations par ses propres constatations ou déductions des faits auxquels il n’aurait point eu accès hors l’exercice de sa profession ou de sa fonction[32].

La jurisprudence a eu l’occasion de confirmer cette position au sujet de la divulgation d’informations contenues dans une plainte avec constitution de partie civile et a précisé que « sont couvertes par le secret professionnel non seulement les confidences faites par le client à son avocat, mais également toutes les informations qu’a pu recueillir ce professionnel à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et les déductions personnelles qu’il a pu en faire »[33].

Il ressort de l’article 73 du Code pénal quelques limites du droit au secret professionnel que peut se prévaloir un avocat, à savoir, le doit au secret professionnel est inopérant dans le cas où l’avocat est appelé à rendre témoignage en justice (§1) et dans le cas où la loi l’oblige à faire connaitre ses secrets professionnels (§2).

§1. Le témoignage d’un avocat comme limite du droit au secret professionnel

De prime à bord, la profession d’avocat, aussi ancienne que les différends entre les hommes et leur règlement par la justice, a connu dans son histoire des formes variées d’organisations, qui ne garantissaient pas toutes, loin de là, son libre exercice[34]. Parmi les textes disciplinaires internes, diverses lois relatives à la déontologie de la profession d’avocat se sont succédées et se sont cumulées, ce qui a opacifié la matière et particulièrement les règles concernant le secret professionnel[35].

Le décret du 06 août 1959 portant code de procédure pénale dispense les personnes qui sont dépositaires par état ou par profession des secrets qu’on leur confie de témoigner, entre autres les avocats[36].

Cela étant, la question qui se pose est celle de savoir dans quelle circonstance les avocats qui sont légalement dispensés de témoigner, sont contraints de témoigner malgré leur droit au secret professionnel.

Pour tenter de répondre à cette question, il nous semble nécessaire d’analyser les circonstances où le droit congolais oblige l’avocat à témoigner (A), avant d’analyser d’autres limites au secret professionnel en droit comparé (B).

  1. A.  Possibilité pour un avocat de témoigner en droit positif congolais

Le témoignage étant un acte par lequel une personne atteste l’existence d’un fait dont elle a eu personnellement connaissance, et non indirectement[37], constitue un des modes de preuve en droit positif congolais. Définie en procédure pénale générale comme l’ensemble des procédés utilisés pour établir la réalité juridique d’un fait ou l’existence d’un acte juridique[38], ou encore techniquement comme tout moyen permettant d’affirmer l’existence ou la non existence d’un fait donné ou encore l’exactitude ou la fausseté d’une proposition[39], la preuve se trouve au centre de l’administration de la justice.

Comme nous l’avions évoqué précédemment, les avocats font parties des professionnels qui sont exonérés de l’obligation de témoigner en justice conformément au code de procédure pénal ; cependant, une contradiction mérite d’être relevée, à savoir celle que le législateur du Décret du 30 janvier 1940 portant code pénal a introduite dans l’arsenal congolais en prévoyant la possibilité pour un avocat d’être contraint à témoigner en violation du secret professionnel, sans prévoir les circonstances pouvant provoquer cette situation.

Toutefois, conformément au prescrit de les articles 16, alinéa 3 et 77 du code de procédure pénale, nous pouvons affirmer qu’en droit positif congolais, il n’existe pas des circonstances pouvant obliger légalement l’avocat à lever le secret professionnel et à témoigner, car il est de bon droit que le secret professionnel relève de la loi et qu’en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel[40].

Le droit comparé consacre certaines limites du droit au secret professionnel d’avocats, notamment : en cas de lettres portant mention officielle (1), pour assurer sa propre défense (2) et en cas de correspondances entre avocats non protégées (3).

  1. Lettres portant mention officielle

Aux termes de l’article 66. 5 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que « peuvent porter la mention officielle et ne sont pas couverts par le secret professionnel :

  • Une correspondance équivalente à un acte de procédure ;
  • Une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou élément antérieurs confidentiels.

Ces correspondance doivent respecter les principes essentiels de la profession définis par l’article 1er du présent règlement »[41].

  • Pour assurer sa propre défense

Le Décret relatif à la déontologie de l’avocat a codifié une jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle a admis que lorsqu’un avocat est mis en cause par son client devant quelle que juridiction que ce soit, celui-ci peut, sous réserve des strictes exigences de sa propre défense, utiliser des éléments couverts par le secret professionnel pour se justifier devant le juge[42].

  • Les correspondances entre avocats non protégées

Cette limite a été consacrée par la jurisprudence en droit français, stipulant qu’un courrier entre avocat portant la mention « officiel » n’est pas couvert par le secret professionnel et peut être utilisé par un tiers aux fins de prouver l’acceptation de l’offre d’achat qu’il a soumise aux vendeurs[43]. Toutefois, la jurisprudence française considère aussi comme officielle, une lettre reçue d’un confrère adverse, l’avocat qui reproduit cette dernière en son intégralité et mot pour mot dans une assignation, méconnait le principe du secret professionnel[44].

Il sied de relever aussi la possibilité d’un secret entre deux avocats. En effet, il s’agit de l’hypothèse où l’avocat, dépositaire du secret professionnel, est conduit à en révéler la teneur, dans l’intérêt même de la personne concernée, à un autre avocat appelé lui-même à intervenir. C’est notamment le cas lors d’un changement d’avocat[45].

§2. La levée légale du secret professionnel d’avocats

Selon les prescrits de l’article 74 de l’ordonnance sur l’organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, il est interdit aux avocats d’accepter de défendre tour à tour des intérêts opposés dans une même cause.

Cette disposition a été prise par le législateur congolais dans le but d’assurer le respect du secret professionnel, car l’avocat qui défend les intérêts opposés risque d’utiliser les informations confidentielles de l’un de ses clients au profit de son autre client.

Dans cette perspective, nous disons que la loi n’interdit pas la possibilité que possède chaque client de lever lui-même le secret professionnel (A), sans ignorer la problématique de respect du secret professionnel par l         ‘avocat face à sa conscience (B).

  1. A.  La levée du secret professionnel par le client

D’entrée de jeu, il nous faut préciser que l’obligation au secret professionnel n’incombe qu’à l’avocat, dans la mesure où le client n’est pas un professionnel et par conséquent, n’est pas tenu au respect du secret professionnel.

En effet, le législateur, en instituant cette obligation à certaines catégories des professions, visait la protection des confidences des potentiels clients desdites professions.

C’est ce qui fait que le client n’étant pas asservi aux obligations de son avocat, le secret professionnel lui est inopposable. Le client est de ce fait maitre de divulguer sans limite ce que son conseil lui a dit ou écrit[46]. Autrement dit, le client, qui n’est pas débiteur de l’obligation de respect du secret professionnel, bénéficie ainsi d’une liberté dont il doit faire usage avec précaution pour ne pas compromettre sa défense, ni provoquer des soupçons de violation du secret professionnel par son avocat[47].  

La doctrine par ailleurs que l’avocat ne peut être relevé de son secret professionnel par le client ; et le secret subsiste à l’égard des héritiers qui ne peuvent le faire cesser[48].

Aussi, concernant des informations déjà connues ou déjà évoquées par la rumeur publique, il est possible de s’interroger sur la violation ou non du secret professionnel[49]. Toutefois, la jurisprudence retient que si le fait est déjà connu, totalement ou partiellement, la révélation est néanmoins punissable parce que le professionnel, en communiquant certains éléments, a contribué à le rendre certain[50].

Cette question de conscience se pose lorsque l’avocat, à l’occasion de son activité professionnelle, a connaissance d’infractions particulièrement odieuses.

La question qui se pose est celle de savoir si l’avocat doit se manifester pour prévenir l’infraction ou faire en sorte qu’elle soit réprimée et, de cette façon, ne se reproduise plus.

          A cette question le droit congolais semble être flou dans les pistes de solutions à propose, car il est resté muet. Cependant, la doctrine estime qu’il est de principe que sous réserve des strictes exigences de sa propre défense devant toute juridiction et des cas de déclaration ou de révélation prévues ou autorisées par la loi, l’avocat ne commet, en toute matière, aucune divulgation contrevenant au secret professionnel[51].

          En droit français par ailleurs, le Code pénal prévoit que « le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire »[52].

Cela étant, nous disons en bref, nous retenons qu’en cas de révélation des crimes graves commis par son client, l’avocat est obligé de dénoncer, cependant, puisqu’il jouit de son droit au secret professionnel, l’avocat dans ce cas, a la liberté de choix et ne doit rendre compte qu’à sa conscience. Ainsi, nous disons que l’avocat se veut une conscience à laquelle s’adresse une confiance[53].

Les généralités sur le secret professionnel d’avocats étant abordées, il nous faut à ce stade d’analyser, d’étudier les sanctions quant au non-respect de l’obligation du secret professionnel par un avocat.

CHAPITRE II : SANCTIONS A L’IRRESPECT DE L’OBLIGATION AU SECRET PROFESSIONNEL PAR UN AVOCAT

Il ressort de ce qui précède ce chapitre que le secret professionnel est secret s’il porte le caractère confidentiel ; la discrétion que l’on est tenu de garder sur des détails de vie privée que l’on a été amené, par l’exercice de sa profession, est à respecter. Un avocat ne respectant pas cette règle encourt des sanctions à la fois disciplinaires (Section I) et pénales[54] (Section II)

Section I : Les sanctions disciplinaires

De prime à bord, nous notons que la profession d’avocat est une profession réglementée organisée en Ordre et soumise à des règles professionnelles et déontologiques strictes principalement régies par l’ordonnance-loi du 28 septembre 1979 et le Règlement Intérieur Cadre des Barreaux du Congo. Tout Avocat, dès lors qu’il accède à la profession prête serment et fait partie d’un Ordre, garant du respect de ces obligations[55].

Cependant, il nous faut aussi relever le fait que la procédure discipline déclenchée par le non-respect du secret professionnel par un avocat, peut aussi entraver le secret professionnel de l’avocat mis en cause.

En effet, il est admis que, devant les juridictions disciplinaires, le droit au
silence n’existait pas, ce qui implique que celui qui comparait devant le conseil de l’ordre ne peut invoquer le secret professionnel[56].

Parmi les obligations de l’avocat, l’ordonnance-loi du 28 septembre 1979 consacre le secret professionnel comme une des obligations de l’avocat[57]. De ce fait, il est normal que le non-respect de cette obligation du secret professionnel entraine une sanction disciplinaire, qui peut être selon les cas soit un avertissement (§1), soit une réprimande (§2), soit encore la suspension pour un temps qui ne peut excéder une année (§3) et enfin, soit la radiation du tableau ou de la liste de stage[58] (§4).

§1. L’avertissement

Dans le langage courant, un avertissement n’est rien d’autre qu’un appel à prudence ou l’attention. Il désigne en droit administratif, une sanction disciplinaire[59].

Dans le régime disciplinaire des avocats en droit positif congolais, l’avertissement constitue la sanction la plus légère de toutes ; même-si l’avertissement entraine aussi la privation du droit d’être élu bâtonnier ou membre du Conseil de l’Ordre durant un temps qui ne peut excéder cinq ans[60].

En droit positif congolais, cette sanction s’applique à tout avocat reconnu coupable d’une faute déontologique, car tout d’abord, l’auteur de la violation du secret professionnel : il doit être dépositaire de l’information à caractère secret par état, profession, fonction ou mission temporaire[61], y compris le bâtonnier, qui de ce fait, perd son mandat[62].

En bref, nous pouvons retenir que l’avertissement est une peine qui est exécutée par la seule notification à l’intéressé, il n’a pas d’effet immédiat mais il est inscrit au dossier de l’avocat[63]. De ce fait, l’avertissement est insusceptible d’appel de la part de l’avocat condamné.

Par ailleurs, le plaignant n’a pas le droit d’interjeter appel contre cette décision, cette prérogative relevant de la compétence du procureur général qui le représente. En effet, c’est lui qui représente la société et c’est lui qui défend ces membres contres toutes atteintes aux valeurs de la société.

§2. La réprimande

La réprimande est une des mesures disciplinaires d’avocats retenues en droit positif congolais. Elle constitue la deuxième sanction que le Conseil de l’ordre siégeant en matière disciplinaire peut infliger à un avocat mis en cause.

Le droit congolais ne définit pas ce qu’il faut entendre par a réprimande. Cependant, nous retenons tout simplement que disciplinairement, un avocat peut et doit être poursuivi s’il a violé son secret professionnel.

Si la plainte est retenue par le bâtonnier du barreau où est inscrit l’avocat, à la demande du Procureur général ou de sa propre initiative, le bâtonnier peut ouvrir une enquête déontologique.

Au vu des résultats de l’enquête, le conseil de discipline peut être saisi et statuera sur le comportement de l’avocat. Ce dernier risque diverses sanctions disciplinaires allant de l’avertissement à la radiation en passant par l’interdiction temporaire d’exercer[64].

En bref, le blâme ou la réprimande[65] constitue un degré supplémentaire qui ne prive pas l’avocat d’exercer son activité professionnelle, mais il sera enregistré dans son dossier disciplinaire en cas de récidive.

§3. La suspension

Le secret professionnel est la condition de l’exercice de la profession d’avocat et est à ce titre l’un des tous premiers principes de la profession[66].  C’est la raison pour laquelle le législateur congolais va plus loin jusqu’ à prévoir la suspension d’un avocat, ou l’interdiction pour un avocat de prester pendant un temps de ne dépassant pas une année.

L’interdiction temporaire d’exercer, autrement appelée la suspension, est une situation juridique d’une personne qui se trouve privée de la jouissance ou de l’exercice de ses droits, en totalité ou en partie en vertu de la loi ou d’une décision judiciaire[67] ou disciplinaire. Elle constitue à la fois une sanction disciplinaire pour un avocat mis en cause[68], mais aussi une mesure provisoire. En effet, le conseil de l’Ordre peut, soit d’office, soit sur les réquisitions du procureur général, interdire provisoirement l’exercice de ses fonctions à l’avocat qui fait l’objet d’une poursuite pénale ou disciplinaire.

Il peut, dans les mêmes conditions, ou à la requête de l’intéressé, mettre fin à cette interdiction. L’interdiction provisoire cesse de plein droit si les actions pénales ou disciplinaires sont éteintes[69].

En somme, tout avocat faisant l’objet d’une poursuite pénale ou disciplinaire peut être suspendu momentanément de ses fonctions. Cette suspension a pour effet de l’interdire d’exercer provisoirement la profession. Elle ne doit pas excédée une année, sauf dans le cas où l’intéressé est incarcéré. La suspension doit être justifiée par l’urgence et la protection de l’ordre public[70].

§4. La radiation

La radiation est une sanction disciplinaire privant la personne radiée, des droits attachés à son inscription sur la liste dont elle est exclue : l’avocat rayé du tableau ne peut plus exercer la profession d’avocat[71]. Comme l’énonce sa définition, la radiation constitue la sanction disciplinaire la plus lourde du régime disciplinaire d’avocats en droit positif congolais.

En effet, l’avocat qui commet une faute grave ne peut être toléré dans le corps des avocats, et ne peut être inscrit ni au tableau ni au stage d’aucun autre Barreau[72].

Toutefois, la radiation de l’avocat du tableau du Barreau ne dispense pas cet avocat de prendre toutes les précautions nécessaires pour protéger les intérêts de son client sous le contrôle du Bâtonnier et le Conseil de l’Ordre. Le Bâtonnier désigne un avocat administrateur pour liquider les dossiers déposés au cabinet de l’avocat radié.[73] Et dans tous les cas, le Conseil doit afficher le dispositif de la décision de radiation du tableau, qui est passée en force de chose jugée, rendue par le conseil en cas de violation grave des règles professionnelles par l’avocat[74].

La radiation peut aussi être la conséquence d’une condamnation d’un avocat pour des agissements contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs, et dans ce cas, le Procureur général transmet aussitôt une copie de sa décision au procureur général qui saisit le conseil de l’Ordre aux fins de radiation de l’avocat concerné du tableau de l’Ordre[75].

          A côté de ces sanctions disciplinaires, l’avocat reconnu coupable d’atteinte au secret professionnel, encourt aussi des sanctions pénales.

Section II : Les sanctions pénales

Aux termes de l’article 73 du Code pénal congolais, livre II, il est prévu que les personnes dépositaires par état ou par profession des secrets qu’on leur confie
qui, hors le cas où elles sont appelées à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d’une servitude pénale de un à six mois et d’une amende de mille à cinq mille zaïres, ou d’une de ces peines seulement.

Cette rigueur dans la répression de la révélation du secret professionnel s’explique du fait qu’il permet, par la protection de la confidentialité, la confiance nécessaire du client dans son conseil et défenseur[76].

Le secret professionnel de l’avocat est ainsi à la fois la garantie pour le client, dans quelque situation que ce soit, que son défenseur ne va pas révéler ce qui lui a été confié et la garantie pour l’avocat et son client qu’un tiers, singulièrement l’Etat et les autorités de poursuites, ne va pas puiser dans ce qui a été transmis sous le secret[77].

Le secret professionnel constitue de ce fait, un équilibre entre la protection de l’intérêt et des droits de l’individu et la protection de la société.  Il est un élément clef du fonctionnement moderne de la justice dont la déclinaison et les nuances illustrent la complexité des intérêts en jeu.  Le secret professionnel de l’avocat est ainsi inhérent à l’existence d’une société démocratique[78].  

          De ce fait et à la lumière des prescrits de l’article 73 du Code pénal congolais, livre II, nous retenons deux types de sanction pénale en droit positif congolais ; à savoir, la peine d’emprisonnement avec une amende ; et la peine soit d’emprisonnement ou soit d’amende seulement.

§1. L’emprisonnement comme sanction pénale contre la violation du secret professionnel

L’emprisonnement constitue une peine privative de liberté, de nature correctionnelle, consistant dans l’incarcération du condamné, pendant un temps fixé par le juge dans les limites prévues par la loi[79].

Le Code pénal congolais prévoit comme peine en cas d’atteinte au secret professionnel, l’emprisonnement allant d’un à six mois.

Lorsque la faute commise par l’avocat revête un caractère pénal, le conseil disciplinaire suspend souvent sa décision en attendant que le juge pénal rend sa décision, selon la théorie de la chose jugée au pénal s’impose à la décision disciplinaire[80].

Ce qui impose au conseil disciplinaire d’attendre le dénouement de l’action publique avant de rendre lui-même sa décision disciplinaire. Mais rien n’oblige le conseil disciplinaire à statuer sur la poursuite suivant le sort de l’action publique, parce que, parfois les poursuites au pénal peuvent ne pas revêtir un caractère disciplinaire[81].

§2. L’amende comme sanction pénale contre la violation du secret professionnel

L’amende est une sanction pécuniaire obligeant le condamné à verser une certaine somme d’argent au trésor public[82]. Le droit pénal congolais prévoir la sanction à la fois d’emprisonnement et d’amende ou d’une de ces peines lorsqu’il y a violation du secret professionnel.

De ce qui précède, nous pouvons affirmer l’intérêt que le législateur congolais attache au secret professionnel des avocats. En fait, le véritable fondement du secret professionnel est l’intérêt public.

Le secret professionnel n’est en effet une protection ni de l’avocat ni du client mais l’application d’un principe général du droit qui veut que toute personne trouve un confident qui gardera le secret absolu sur les révélations qui lui sont confiées[83].

Ce secret est en effet absolu, d’ordre public, général et illimité dans le temps.  Ces caractéristiques sont essentielles pour permettre à l’avocat d’exercer son rôle : conseiller et construire une défense en puisant dans les confidences de son client[84].

CONCLUSION

La présente réflexion a consisté dans l’analyse de l’étendue du droit au secret professionnel des avocats ainsi qu’à ses limites.

Pour ce faire, nous avons abordé la première partie de ce travail des généralités su le secret professionnel des avocats, où nous nous sommes rendu compte de certaines limités à ce principe du secret professionnel, vécu par l’avocat sous forme d’un droit lorsqu’il s’agit pour lui de protéger les intérêts de son client, et d’un devoir professionnel.

Ces limites selon nos analyses, sont de plusieurs ordres, entre autres, d’ordre légal, d’ordre circonstanciel, voire personnel. Toutefois, la loi impose des règles relatives à la façon de communiquer ces informations, dans le but de ménager une justice équilibre entre les juridictions et le principe du secret professionnel, parfois, de révéler des éléments normalement couverts par ce secret[85].

Nous avions aussi abordé le secret de la correspondance, qui est une expression de la protection du secret professionnel comme droit de l’avocat et de son client à la confidentialité.  Une correspondance, quelle que soit sa forme, entre l’avocat et son client est donc inviolable.  La correspondance ne peut ainsi ni être saisie, ni consultée par des tiers[86].

La protection de la correspondance par le secret professionnel peut être levée dans certains cas.  En effet, la confidentialité des correspondances ne s’impose pas au client qui peut l’utiliser contre son avocat.  De même, il ne s’impose pas au destinataire non lié par le secret professionnel[87].  

          La deuxième partie a consisté à analyser le régime tant disciplinaire que pénal de l’irrespect de l’obligation du secret professionnel.

Dans cette partie, nous avons étayé les deux régimes et nous nous sommes rendu compte que la responsabilité disciplinaire et la responsabilité pénale ont un caractère répressif.

Pourtant, certains auteurs ont essayé d’accentuer leurs divergences et de proclamer leurs autonomies[88]. Ils ont appuyé leur thèse sur les différences, de fond et de forme, qui caractérisent ces deux responsabilités[89].

S’agissant du fond, la différence essentielle est relative au principe de la légalité des délits et des peines qui n’est pas toujours observé en matière disciplinaire.

Pour Duguit, la répression disciplinaire est une répression pénale au point
de vue de son fondement, mais c’est une répression pénale qui s’exerce en tout ou
en partie au moyen d’actes administratifs et non pas comme la répression pénale au
moyen d’actes juridictionnels…l’autorité disciplinaire peut apprécier d’une manière
absolument discrétionnaire les faits susceptibles d’entraîner à son avis cette
répression[90].

Pour notre part, nous estimons que l’objectif primordial de sanctionner l’avocat qui a commis une faute est de le mettre dans l’impossibilité d’en commettre une nouvelle, ou du moins de l’écarter de l’exercice de la profession pendant un certain temps afin qu’il se corrige. Ces sanctions sont matérialisées par des peines principales et des peines accessoires.

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[1] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 19ème édition, p. 791.

[2] Idem.

[3] En fait, le secret professionnel des avocats en substance, d’abord une garantie dans un Etat de droit des libertés individuelle, dans la mesure où l’avocat, en le respectant, garantit à ses clients (qui sont des citoyens) l’absence d’ingérence des pouvoirs publics dans leur défense.

[4] Article 74 de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[5] Nous faisons ici allusion d’une part, à la dénonciation selon le contenu de l’article 2 du Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale telle que modifié et complété à ces jours ; et d’autre part, à la non assistance à la personne en danger réprimé par  le Décret du 30 janvier 1940, telle que modifié à ces jours, à son article 66 bis.

[6] Article 192 de la Loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, in JO. RDC, numéro spécial du 25 mai 2009.

[7] Article 16, al. 3 du Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale tel que modifié et complété par la Loi n°15/024 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 06 aout 1959 portant code de procédure pénal, in JO. RDC, numéro spécial du 29 février 2016.

[8] Dépositaire d’un secret, l’avocat se défend contre toute atteinte qui pourrait être portée à ce secret. Un principe aujourd’hui écorné par d’autres règles qui a consacré la fusion entre les avocats et les conseils juridiques, le secret professionnel.

[9] Article 73 du Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié et complété par la Loi N°15/022 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant code pénal, in JO. RDC, numéro spécial du 29 février 2016.

[10] Article 74 de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[11] J-C. MUYAMBO, Les règles de la profession d’avocat et les usages du barreau de Lubumbashi, Lubumbashi, MUYAMBO Associates, 2001, p 87

[12] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., p. 791.

[13] Cfr le contenu de l’article 73 du Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié et complété par la Loi N°15/022 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant code pénal, in JO. RDC, numéro spécial du 29 février 2016.

[14] NYPELS et SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Bruxelles, Tome 2, Bruylant, 1897, p. 342.

[15] V. MORYAN, Quand la preuve se heurte au secret, Document disponible en ligne su http://patrickmorvan.over-blog.com/article-7076872.htm consulté le 18/07/2018 à 14h40.

[16] Le journal des Bâtonniers & des ordres, « Cahiers de l’Ordinalité : Le Bâtonnier, les ordres et le secret », in Avocapi, n°20 juillet-août-septembre 2014.

[17] Dictionnaire Le Petit Robert Illustré, édition 2014, p. 455.

[18] V. MORYAN, Op.cit.

[19] F. KALINDA, La déontologie des professions juridiques, Lubumbashi, U.N.R, 2006, p. 60.

[20] En définitive, on remarque que la transparence sera d’autant plus favorable dans les relations entre l’avocat et son client que le secret est à la fois étendue dans son domaine et absolu dans ses effets.

[21] Article 10 de la Loi n° 04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

[22] Article 27, Idem.

[23] HAMELIN et DAMIEN, Les règles de la profession d’Avocat au Barreau de Paris, Paris, Dalloz, 9ème édition, 1995, p. 105.

[24] Cfr le contenu des articles 22 à 24 du Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale tel que modifié et complété par la Loi n°15/024 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 06 aout 1959 portant code de procédure pénal, in JO. RDC, numéro spécial du 29 février 2016.

[25] Article 168 de la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille telle que modifiée et complétée par la loi n°16/008 DU 15 juillet 2016 modifiant et complétant la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille, in JO. RDC, numéro spécial du 15 juillet 2016.

[26] Le journal des Bâtonniers & des ordres, Op.cit., p. 39.

[27] Article 192 de la Loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, in JO. RDC, numéro spécial du 25 mai 2009.

[28] lex specialis derogat legi generali

[29] Article 192, al. 2 de la Loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, in JO. RDC, numéro spécial du 25 mai 2009

[30] Articles 66 bis, 66 ter, 66 quater et 66 quinquies du Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié et complété par la Loi N°15/022 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant code pénal, in JO. RDC, numéro spécial du 29 février 2016.

[31] Article 73, Idem.

[32] MUPILA NDJIKU et WASENDA N’SONGO, Code de déontologie des Avocats, Kinshasa,Pax Congo, 2002, p.

[33] [33] R. CHAPUS, Droit administratif général, Paris, Tome II, Montchrestien, 2001, p. 28.

[34] J-C. MUYAMBO, Op.cit., p.  100.

[35] HAMELIN et DAMIEN, Op.cit., p. 59.

[36] Contenus des articles 16, al. 3 et 77 du Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale tel que modifié et complété par la Loi n°15/024 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 06 aout 1959 portant code de procédure pénal, in JO. RDC, numéro spécial du 29 février 2016.

[37] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., pp. 843-844.

[38] S.GUINCHARD et G. MANTAGNIER, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 13ème édition, p. 434.

[39] R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, procédure pénale, Paris, Dalloz, 5ème édition, p. 177.

[40] HAMELIN et DAMIEN, Op.cit., p. 105.

[41] Article 66. 5 de la loi n°71-1130 du 31v décembre 1971 portant réforme de certaines professions judicaires et juridiques, in www.legifrance.gouv.fr

[42] Article 4 du Décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif à la déontologie de l’avocat, in www.legifrance.gouv.fr .

[43] Cass. civ. 3, 09-05-2012, n°11-15.161, Jurisprudence téléchargé sous format pdf sur http://www.googlesearch.com le 27.07/2018 à 15h00.

[44] Idem.

[45] E. LAMY, Le droit prive zaïrois, Vol. 1., Introduction à l’étude du droit écrit et du droit coutumier zaïrois, Kinshasa, P.U.Z., 1975, p 78

[46] Le journal des Bâtonniers & des ordres, Op.cit., p. 32.

[47] A. BRUNCIS, La liberté judiciaire, honneur des hommes, paris, 1978, p.85

[48] ADER et DAMIEN, Règles de la profession d’avocat, Paris, Dalloz, Action 2013-2014, p. 36.

[49] HAMELIN et DAMIEN, Op.cit., p. 108.

[50] NKONGOLO TSHILENGU, Le rôle des Cours et tribunaux dans la restauration d’un droit contesté, Kinshasa, Service de documentation et d’études du Ministère de la justice et du Garde des Sceau, 2003, p. 50.

[51] J-C.MUYAMBO, Op.cit., p. 105.

[52] Article 226 u Code pénale français.

[53] NKONGOLO TSHILENGU, M., Op.cit., p. 56.

[54] Article 74 de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[55] E. NGOYI BESIMO, Guide pratique À la profession d’Avocat en RD Congo, Kinshasa, édition TERABYTES, 2016, p. 24.

[56] Ph. HALLET, « Le secret professionnel de l’avocat en Belgique », in Le secret professionnel de l’avocat dans la
jurisprudence européenne, Larcier, 2010, p. 77.

[57] Idem.

[58] Article 82, de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[59] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., p. 95.

[60] Article 87 de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[61] J-C. MUYAMBO, Op.cit., p. 87.

[62] Idem.

[63] RAYMOND MARTIN, « Avocats », in Juris-classeur, Fasc.30, p. 26.

[64] MORGANE WOLOCH, Le secret professionnel de l’avocat, Mémoire de master en droit pénal et sciences pénales, Université Panthéon-Assas, 2010, p. 16.

[65] Blâme adressé par le conseil disciplinaire à l’avocat pour qu’il se corrige.

[66] NKULU KILOMBO, Op.cit., p. 58.

[67] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., p. 479.

[68] Article 82, de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[69] Article 90, Idem.

[70] RAYMOND MARTIN, Op.cit., p. 27.

[71] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., p. 713.

[72] J. BRAUD, Les pouvoirs du conseil de l’ordre des avocats, Thèse Bordeaux, 1933, p. 161

[73] Mohamed LAHRIZI, Principes fondamentaux de responsabilité dans le droit obligationnel professionnel de l’avocat, thèse de doctorat, Université de Casablanca, 1989, p. 365.

[74] SAID NAOUI, Obligations et responsabilités de l’avocat, Thèse de doctorat, Université de Grenoble, 2014, p. 237.

[75] Article 99 de l’Ordonnance-loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’État, in les Codes Larcier, Tome I : Droit civil et judiciaire, p. 308.

[76] Sans la protection du secret de la confidence, les fonctions de défense et de conseil ne peuvent pas exister

[77] J. BERSANI et H. SCHWEIZER, Encyclopédie universelle, Vol 4, Encyclopédie Universalise, Paris, 1980, p. 180.

[78] R. GUILLIEN et J. VINCENT, Op.cit., p. 54.

[79] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., p. 360.

[80] La règle est exprimée par l’adage « Le criminel tient le civil en l’état ».

[81] G.VINEY, Introduction à la responsabilité, L.G.D.J et éd Alpha, 3 e éd, p. 285.

[82] S. GUINCHARD et T. DEBARD, Op.cit., p. 56.

[83] NKULU KILOMBO, Op.cit., p. 85.

[84] J-C. MUYAMBO, Op.cit., p. 90.

[85] R. CHAPUS, Op.cit, p. 20.

[86] J-C. MUYAMBO, Op.cit., p. 100.

[87] MUPILA NDJIKU et WASENDA N’SONGO, Op.cit., p. 35.

[88] DE LAUBADERE, « Traité de droit administratif », in  t. 2, 1963, n° 157 et 158.

[89] NEZARD, Les principes généraux du droit disciplinaire, thèse, Paris I Sorbonne, 1903, 217.

[90] Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, 3ème éd, Tome III, p. 274.

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