INTRODUCTION

La RD Congo vient de connaître, il y a un an, une réforme à travers la loi du 09 mars 2018 au lendemain de laquelle naquirent plusieurs différends entre les grands opérateurs du secteur minier et le Gouvernement concernant notamment la fiscalité minière réformée et la modification de la clause de stabilité.

De ce fait, la question qui se pose est celle de savoir si cette réforme était bien opportune. Au cours de l’année 2017 nous avons constaté que tous les pays miniers qui étaient autre fois considérés comme ayant une législation minière libéralisée avaient aussi opté pour la révision du code minier dans le but d’avoir un partenariat gagnant-gagnant.

C’est dans ce contexte que l’Etat congolais en 2018 a mis en place une nouvelle législation minière prévoyant une fiscalité toute nouvelle en vue d’équilibrer le régime fiscal, douanier et de change dans le cadre du partenariat entre l’Etat et les opérateurs miniers.

Cependant, la législation minière revue dispose des options visant à augmenter les recettes fiscales, notamment par l’entremise de l’imposition sur les bénéfices et profits dans le secteur minier, conformément aux dispositions de l’article 247 du code minier révisé.

Malheureusement, les résultats escomptés ne sont pas au rendez-vous à travers le budget de l’Etat. Bien que la réforme minière de mars 2018 ait des mobiles et des justifications louables, elle ne semble pas avoir rassuré les industriels du secteur minier car ces derniers sont, en réalité, des groupes multinationaux de sociétés.

Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU, « état des lieux de la législation et politiques du secteur minier en République démocratique du Congo. Entre continuité et rupture ? », CONFERENCE DE PARIS SUR LES REFORMES MINIERES EN AFRIQUE, 4 Juillet 2019, p. 3.

Ce nouveau régime fiscal semble porter grand préjudice aux droits acquis des opérateurs miniers par rapport à l’application de ce nouveau régime dans la mesure où ces derniers considèrent que la clause de stabilité ainsi que la redevance minière qui était basse (de 2%), mais ramené à 8%, était leurs droits acquis.

Cette nouvelle fiscalité est qualifiée par la doctrine d’une fiscalité à plusieurs vitesses. Elle est à la fois nationale, provinciale et locale et vient en sus de la fiscalité générale.

Elle est sans coordination entre les services percepteurs des recettes publiques et en absence de statistique. Ce qui favorise la mal gouvernance financière et les tracasseries de toutes sortes ; Comme l’augmentation des taxes et redevances à hauteur de 10% pour les substances stratégiques, pour les métaux non ferreux, les métaux précieux et les pierres précieuses, respectivement de 3,5%, 3,5% et 6%; le paiement de 10% de redevances pour la constitution d’un fonds dédié aux générations futures, l’introduction d’une nouvelle taxe sur les profits excédentaires de 50% sur les profits excédant 25% des prévisions de l’étude de faisabilité.

Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU, Op.cit., p. 17.

Ce faisant, la question qui reste pendante dans le cadre de notre analyse de la nouvelle fiscalité minière en RD Congo, est celle de savoir comment concilier les intérêts de l’Etat congolais recherché par la mise en place d’une nouvelle législation minière et ceux des opérateurs miniers qui voient leurs droits acquis volés en éclat ?

Nous partons de l’hypothèse selon laquelle un réajustement du code et un dialogue extra juridique permettrait de réconcilier les acteurs miniers tout en favorisant l’essor du dit secteur.

De manière générale, en actualisant le code minier congolais par rapport aux nouvelles donnes, le législateur congolais manifeste son souci de voir ce secteur profiter totalement à la croissance économique, à l’afflux des investissements et à l’amélioration des conditions de vie de la population congolaise.

C’est dans ce contexte que le gouvernement parle d’un code minier incitatif, attractif mais surtout rémunérateur pour toutes les parties, même s’il nous semble que les opérateurs miniers ne partagent pas ce point de vue ; estimant que certaines dispositions de ce nouveau code risquent d’étouffer les opérateurs du secteur ; Leurs inquiétudes se rapportent notamment à la hausse de la redevance minière de 2 à 8 %, la réduction de certains avantages douaniers et la suppression de la clause de stabilité de 10 ans.

HORIZON MINES MAGAZINE – Mensuel n° 010 – Avril 2018, p. 13.

S’agissant de la question principale de notre étude, il sied de noter avant tout que malgré que le sous-sol de la RD Congo est suffisamment riche pour que certains des projets les plus rentables se poursuivent nonobstant une pression fiscale élevée et incertaine, la nouvelle fiscalité minière risque de limiter l’investissement dans des mines de taille moyenne et donc de brider le développement du secteur minier.

Thomas LASSOURD, « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo » in Natural Resource Governance Institute, Novembre 2018, p. 2.

Aussi, le processus de finalisation du code minier 2018 n’a pas été suffisamment consultatif et le régime fiscal est loin d’être consensuel. Ce qui a posé les bases de relations conflictuelles entre l’Etat et l’industrie minière ; Le gouvernement risque des conflits en arbitrage avec les sociétés minières qui revendiquent l’application de la clause de stabilité du code de 2002 ou du régime conventionnel qui ont été abolis par le nouveau code minier.

De tels conflits pourraient limiter l’application du nouveau code et/ou coûter des centaines de millions de dollars au trésor public congolais . Afin d’y faire face, et garantir l’attractivité des investissements dans ce secteur (une sorte d’assainissement du climat des affaires), le gouvernement congolais doit se diriger vers dialogue franc et sincère dans le cadre d’un partenariat public-privé.

Thomas LASSOURD, Op.cit., p. 3.

Ce faisant, notre analyse sera articulé autour de deux points principaux, à savoir : la pertinence de la mise en place du Code de 2002 d’une part (I), et la pertinence de la mise en place de la nouvelle fiscalité minière en 2018 d’autre part (II).

I. DE LA PERTINENCE DE LA MISE EN PLACE DU CODE DE 2002

Le secteur minier congolais est régi depuis juillet 2002 par la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant code minier. Celle-ci est complétée par le décret n°038/2002 du 26 mars 2003 portant règlement minier.

En ce qui concerne la fiscalité du secteur minier congolais sous le Code minier de 2002, nous retenons que les droits, impôts et taxes générés par le secteur minier peuvent être regroupés en deux grandes catégories. Il s’agit de :

 Droits, impôts et taxes de droit commun ;

 Le régime fiscal particulier.

Parlant des impôts, taxes et droits de droit commun, il s’agit notamment de l’impôt sur le revenu locatif, l’impôt professionnel sur la rémunération, l’impôt exceptionnel sur la rémunération des expatriés, l’impôt mobilier, l’impôt professionnel sur le bénéfice, la TVA, l’impôt foncier.

De manière particulière, avant la mise en exploitation effective ou l’extension d’une mine constatée conformément aux dispositions du code minier, le titulaire du droit minier bénéficie d’un certain nombre d’avantages au nombre desquels, on peut citer :

– Des droits d’entrée à 2 % pour les biens dont la liste aura été préalablement agréée par un Arrêté interministériel du Ministre des Finances ainsi que celui des Mines. Ce taux passe à 5 % après le commencement de l’exploitation effective. Un droit d’entrée unique de 3 % est applicable pour les carburants, les lubrifiants, les réactifs et les consommables destinés aux activités minières et ce, pendant toute la durée du projet. – L’exonération de tout droit de douane ou autre contribution pour l’exportation des échantillons destinés aux analyses et essais industriels ;

– L’importation des objets de déménagement appartenant aux expatriés en exonération des droits et taxes à l’importation ;

– L’importation en franchise temporaire de droits de douane pour les biens, équipements et matériels, destinés à être réexportés, introduits sur le territoire national par le titulaire d’un droit minier ;

– L’exonération, à la sortie, de tous les droits de douane et autres contributions, pour les exportations en rapport avec le projet minier. Ce régime douanier privilégié est aussi applicable à l’exploitation minière à petite échelle (article 262 alinéa 1er du code minier).

S’agissant du régime particulier, il existe quatre catégories des droits, redevance et taxes spécifiques au secteur minier.

Il s’agit de :

 La redevance du contrôle de change (article 549 Règlement minier) ;

 L’impôt sur la superficie des concessions minières et d’hydrocarbures (L’Ordonnance-loi n° 009/2012 du 21 septembre 2012 a transféré ces impôts aux provinces) ;

 La redevance minière (article 240 Code minier) ;  La redevance et taxe rémunératoire (article 220) contribuant au fonctionnement des administrations publiques et des services publics personnalisés.

Ces taxes d’intérêt commun sont payées en faveur des entités territoriales décentralisées ETD, en sigle. Elles sont calculées sur la valeur de la transaction entre vendeur et acheteur et sont fixées à 1% de la valeur de la transaction.

En ce qui concerne la redevance minière, le titulaire du titre minier d’exploitation est assujetti à une redevance minière dont l’assiette est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées, diminuées des frais de transport, des frais d’analyse se rapportant au contrôle de qualité du produit marchand à la vente, des frais d’assurance et des frais de commercialisation.

Le système de la redevance minière a été instauré pour permettre à l’Etat congolais de se rémunérer suite au travail que celui-ci a accompli pour ériger un système fiscal minier capable d’assurer la rentabilité des investissements miniers.

Le taux de la redevance minière dépend de produits en cause :

 pour le fer ou les métaux ferreux : 0,5% ;

 pour les métaux non ferreux : 2,0% ;

 pour les métaux précieux : 2,5% ;

 pour les pierres précieuses : 4,0% ;

 pour les minéraux industriels, hydrocarbures : 1,0% – pour les matériaux de construction d’usage courant : 0,0%.

Le montant de la redevance minière versé au Trésor public est réparti à raison de 60%, au gouvernement de la République, 25% au compte de l’administration de la province où se trouve le projet et 15% sur un compte désigné par la ville ou le territoire dans le ressort duquel s’opère l’exploitation. Malheureusement, cette répartition n’a jamais été effective.

Eu égard à ce qui précède, il nous est indéniable de résumer la pertinence de la mise en place de la réforme fiscale minière de 2002 dans la recherche d’assainissement du climat des affaires en RD Congo (A) et la recherche de l’accroissement des recettes publique (B) ; ce qui nous permettra de justifier la modification de la clause de stabilité dans le régime de 2018 (C).

A. La question de l’assainissement du climat des affaires dans le secteur

Selon Martin KIRSCH peut se résumer par la formule suivante : « insécurité juridique et judiciaire ».

Martin KIRSCH « Historique de l’OHADA », in Revue Penant n° spécial OHADA n° 827 mai, Août 1998 p. 129.

En effet, pour ce qui est de la recherche de l’assainissement du climat des affaires comme étant un des buts poursuivi par le législateur de 2002 en instituant le Code minier 2002, nous estimons que la mise en place des reformes commencée en 2000 ne pouvait servir positivement à l’économie congolaise que si l’Etat congolais mettait en place des mécanismes d’assainissement du climat des affaires dans son économie ; ce qui justifie la mise en place de ce nouveau régime minier de 2002.

En fait, la RD Congo a depuis la zaïrianisation traversé des situations de crise tant économique que politique, situations défavorables à toute sorte d’investissement dans la mesure où le climat des affaires est entamé négativement par ces situations de crises sans ignorer l’insécurité juridique et judiciaire qui régnait dans les pays de la zone franc en général et en particulier en RD Congo et qui était due au délabrement du tissu juridique et à son application imprévisible.

C’est dans ce contexte qu’il était impérieux d’assainir le secteur minier en mettant de côté un ancien régime influencé par la législation coloniale.

Cependant, cette mission d’assainissement du climat des affaires dans ce secteur n’incombe pas à l’Agence Nationale pour la Promotion des Investissements dans la mesure où toutes les opérations relevant des secteurs des mines, comme des banques et des assurances, ils sont exclus des compétences de cet Agence, qui y joue uniquement un rôle consultatif.

ANAPI, « Environnement de l’Investissement Privé en République Démocratique du Congo », 2011, p. 19.

B. La question de l’accroissement des recettes publiques

L’accroissement des recettes publiques est un des objectifs logiques que l’Etat poursuit en reformant un régime fiscal d’autant plus que l’Etat se ressources en grande portion de ses revenus fiscaux.

Depuis l’Etat Indépendant du Congo, les ressources naturelles, particulièrement les substances minérales précieuses, n’ont cessé d’attirer des chercheurs et des investisseurs miniers venant de différents horizons.

Ce qui avait amené le Congo Belge à légiférer sur la recherche et l’exploitation des substances minérales dans le Territoire National.

En effet, par Décret du 16 décembre 1910 modifié et complété par le Décret du 16 avril 1919, le Gouvernement du Congo Belge avait réglementé la recherche et l’exploitation minières uniquement dans le Katanga.

Cette législation a été plus tard abrogée et remplacée par le Décret du 24 septembre 1937 pour l’ensemble du Territoire National.

Ce Décret est resté en vigueur jusqu’en 1967 année de la promulgation de la première législation minière du Congo Indépendant par l’ordonnance-loi n° 67/231 du 3/05/1967 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures.

Cette dernière a été à son tour abrogée par l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures.

Extrait de l’exposé des motifs de la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier, in Journal Officiel de la RD Congo, numéro spécial du 15 juillet 2002.

L’abrogation n’avait pas apporté de grandes innovations de sorte que la dernière loi minière de 1981 ne s’était point écartée de celle de 1967 dans ses grandes lignes.

Il ressort de l’analyse objective des toutes les données bilantaires des activités minières disponibles à ce jour, que les législations promulguées après l’indépendance de la République Démocratique du Congo, c’est-à-dire depuis 1967, n’avaient pas attiré les investissements, mais qu’elles avaient plutôt eu un impact négatif sur la production minière du pays et sur les finances publiques. Et que les régimes minier, fiscal, douanier et de change qu’elles avaient organisés n’étaient pas incitatifs.

A quelques exceptions près, les études statistiques ont démontré que les volumes d’investissements et de la production minière ont été plus importants dans la période allant de 1937 à 1966 comparativement à celle allant de 1967 à 1996, période régie par la loi minière de 1981.

Il se dégage de ces données que 48 sociétés minières ont été opérationnelles pendant la période de 1937 à 1966 contre 38 seulement entre 1967 et 1996 et 7 dans la période d’après 1997.

Idem

Ceci s’explique par le fait que la RD Congo, qui est un pays exceptionnellement riche en minerai, est restée depuis son indépendance plongée dans la pauvreté la plus totale : 80% de sa population a un revenu inférieur à deux dollars US par jour et par effet de ricochet, cette richesse minérale ne participe pas à la croissance économique ;

On pouvait considérer cette situation normale avant l’indépendance, concédant le fait que les congolais n’étant pas assez instruits, ignoraient l’importance des mines sur l’économie et le développement du pays.

alors qu’avec ses ressources naturelles immenses, elle devrait avoir plus de dollars que les Etats Unis d’Amérique, a déclaré un spécialiste congolais en droit minier.

LWAMBA KATANSI, « Droit pénal et contentieux miniers en RD Congo : Etat des lieux et perspectives », in Réforme du Code pénal congolais, Kinshasa, Ed. du CEPAS, 2008, p.421.

C’est dans ce contexte que les pouvoirs publics ont cherché à mettre en place des cadres juridiques pour régir l’exploitation des richesses du sol et du sous-sol .

Toutefois, la pratique en République démocratique du Congo laisse croire que la codification du secteur minier n’a pas un impact aussi signifiant que ce que l’on pouvait s’en attendre, malgré la mise en place du nouveau régime fiscal de 2002.

A titre illustratif, entre 2007 et 2011, la participation des ressources minières au budget de l’Etat congolais ne s’élève qu’à 5,21% ,

SENAT CONGOLAIS, « Etude analytique sur la contribution du secteur minier au budget de l’Etat : Analyse et commentaires », Kinshasa, Janvier 2013, p. 21.

alors que l’exploitation et la production minière devrait constituer une source importante de revenus pour un Etat comme la RD Congo.

C’est pourquoi le nouveau code minier comporte des dispositions qui visent à augmenter les retombées économiques et fiscales du secteur minier.

C. La pertinence de la modification de la clause de stabilité

Le code minier de 2002 a été élaboré dans un contexte de guerre qui a conduit à un déséquilibre très prononcé des rapports entre les acteurs intéressés par la gestion et l’exploitation des minerais.

A titre indicatif, on peut relever que les investisseurs ont pu avoir comme avantages une clause de stabilité d’une période de 10 ans en cas de modification du code minier, période au cours de laquelle ils ont droit à l’expatriation de tous les bénéfices tirés de la vente des minerais.

Avantages jugés exorbitants car impliquant le maintien d’une telle clause après l’adoption et la publication de la loi minière de 2018, dont l’application devra être reportée, selon les opérateurs miniers, jusqu’en 2028.

Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU, « Etat des lieux de la législation et politiques du secteur minier en République démocratique du Congo. Entre continuité et rupture ? », Op.cit., p. 9.

En fait cette clause de stabilité, qui constituait pour les promoteurs des projets miniers, le gage de stabilité des provisions d’investissements, sur une période donnée par rapport à l’évolution de la législation et à la réglementation qui peut affecter leurs activités minières, a été supprimée par la nouvelle loi mise en place sur les mines en 2018.

S’agissant des effets de la suppression peuvent être appréciés par rapport aux objectifs du Gouvernement pour la révision du code minier (1) ou aux projets miniers existants (2).

1. Les effets sur les objectifs de révision du code minier

Escomptant sur l’application immédiate de la loi modificative, le Gouvernement entend générer le plus rapidement possible les recettes publiques par le prélèvement de plusieurs impôts et taxes, spécialement la redevance minière, dans la mesure où elle est due selon la loi marchande du site d’extraction ou des installations de traitement.

Emery MUKENDI WAFWANA, « Incidences de la modification de la garantie légale de stabilité sur les projets existants en RDC », in JuriAfrique, 05 avril 2018.

En plus, l’assiette de cette imposition sur les produits miniers est calculée sur la base de la valeur commerciale brute, tandis que les taux ont été substantiellement modifiés.

2. Effets sur les projets miniers

La loi modificative a maintenu le mécanisme sécurisé pour la mise en œuvre de la garantie légale de stabilité.

Elle a cependant réduit l’étendue et la durée de cette garantie en ce qu’elle devra désormais s’appliquer que pour les modifications ultérieures uniquement des dispositions constituant les régimes fiscal, douanier et de change et pour une durée de 5 ans et non plus de 10 ans à l’entrée en vigueur des prochaines modifications législatives,

Article 276, alinéa 2 de la loi n°18/001 du 09 mars 2018 modifiant et complétant la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier, in Journal Officiel de la RDC, n° Spécial du 28 mars 2018.

et puisque l’application immédiate de la loi modificative n’implique pas sa rétroactivité au 11 juillet 2007, surtout que le législateur ne l’a pas explicitement dit, elle dispose pour l’avenir et ne porte pas atteinte aux droits acquis et garantis, cette clarification mérite de transparaitre clairement dans le règlement minier ; ce qui n’a pas été traité dans ledit règlement minier.

De ce fait, les titulaires des droits miniers n’ont selon nous, aucune raison de contester la prise de cette loi modificative du code minier de 2002 et réclamer sa révision.

Cette loi ne porte pas atteinte à leurs droits acquis et garantis par le seul fait de sa promulgation.

II. DE LA PERTINENCE DE LA MISE EN PLACE DE LA NOUVELLE FISCALITE MINIERE EN 2018

Comme nous l’avions annoncé au début de cette étude, la RD Congo vient de connaître il y a un an, une reforme à travers la loi du 9 mars 2018 au lendemain de laquelle naquirent plusieurs différends entre les grands opérateurs de ce secteurs, contestant la mise en place de la nouvelle fiscalité minière ayant mis en place une fiscalité exagérée et modifiant la clause de stabilité.

En effet, le nouveau code minier comporte des dispositions qui visent à augmenter les retombées économiques et fiscales du secteur minier :  Le nouveau code et son règlement introduisent des éléments positifs en termes de développement communautaire et de transparence, qui suivent largement les recommandations de la société civile depuis le début du processus de révision du code.

 Le nouveau régime fiscal accroit l’assiette d’imposition par rapport au code 2002. Il supprime l’amortissement accéléré des investissements, introduit la notion de mine distincte et simplifie l’assiette de la redevance minière.

 Le niveau de prélèvement théorique de la fiscalité minière congolaise a été bouleversé par la nouvelle loi.

Si le régime fiscal du code de 2002 était relativement généreux par rapport aux normes internationales, le nouveau régime fiscal est l’un des plus élevés au monde. Le graphique 2 montre que l’application intégrale du nouveau code pourrait augmenter le taux effectif moyen d’imposition de 48 à 72 pourcents sur une mine de cuivre/cobalt, et de 55 à 95 pourcents sur une mine d’or, en fonction des hypothèses.

Thomas LASSOURD, « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo », Op.cit., p. 2.

Ce faisant, la question de la problématique de l’opportunité de cette réforme mérite d’abord d’être relevée (A), ensuite le problème des entraves juridiques de la nouvelle fiscalité minière sera abordé (B) et enfin, les perspectives d’amélioration va coiffer cette analyse (C).

A. La problématique de l’opportunité de cette réforme

Le code minier de 2002 a été élaboré dans un contexte de guerre qui a conduit à un déséquilibre très prononcé des rapports entre les acteurs intéressés par la gestion et l’exploitation des minerais.

A titre indicatif, on peut relever que les investisseurs ont pu avoir comme avantages une clause de stabilité d’une période de 10 ans en cas de modification du code minier, période au cours de laquelle ils ont droit à l’expatriation de tous les bénéfices tirés de la vente des minerais.

Avantages jugés exorbitants car impliquant le maintien d’une telle clause après l’adoption et la publication de la loi minière de 2018, dont l’application devra être reportée, selon les opérateurs miniers, jusqu’en 2028. Deuxième point d’achoppement, le partage des bénéfices : 5 % en faveur de l’Etat et 95 % au profit des investisseurs.

Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU, « Etat des lieux de la législation et politiques du secteur minier en République démocratique du Congo. Entre continuité et rupture ? », Op.cit., p. 9.

C’est dans ce contexte que Le code minier révisé a changé le mécanisme de partage et de collecte de la redevance minière.

Le code de 2002 consacrait la perception de la redevance minière par le pouvoir central et la rétrocession d’une quotité aux provinces et aux entités territoriales décentralisées.

Dans la pratique cependant, le pouvoir central a manqué de respecter la clé de répartition prévue par le code, et les provinces productrices telles que le Katanga n’ont reçu qu’un montant forfaitaire.

En conséquence, sur demande des parties prenantes, et particulièrement de la société civile, le code minier révisé a adopté un nouveau mécanisme de partage, décrit dans l’encadré ci-dessus. Les provinces du Haut Katanga et du Lualaba, et certaines Entités territoriales décentralisées du Lualaba perçoivent d’ores et déjà leur quotité.

Ces paiements directs pourraient avoir un impact significatif sur les budgets des administrations locales. Par exemple, en 2018, les prévisions budgétaires de cinq entités locales éligibles à la redevance minière étaient de 105 000 dollars à 1,8 million de dollars, avec un taux de réalisation approximatif de 30 %.

Certaines entités territoriales décentralisées telles que la chefferie de Bayeke et le secteur de Luilu pourront voir leurs revenus augmenter de manière exponentielle. Sur la base de nos estimations et en fonction des scénarios de prix ; la chefferie de Bayeke, dans le ressort de laquelle opère la compagnie TFM, pourrait percevoir annuellement une redevance variant entre 4,5 et 11,2 millions de dollars pour les ventes de cuivre et entre 4,9 et 22,1 millions de dollars pour les ventes de cobalt.

« Innovations de la nouvelle législation minière de la RDC : opportunités, défi et perspectives de mise en oeuvre », in NATURAL RESOURCE GOVERNANCE INSTITUTE, Juillet 2019, p. 6.

A côte de cette facette positive de cette réforme se trouve des entraves graves aux droits acquis des opérateurs miniers portées par cette nouvelle fiscalité minière.

B. Les entraves juridiques de la nouvelle fiscalité minière

Ces entraves sont multiples dont en ce qui concerne notre étude, nous nous penchons sur la question de la modification anarchique de la clause de stabilité (1), l’absence des consultations préalables des opérateurs de ce secteur et la hausse de la redevance minière (2), sans ignorer l’imposition de l’amortissement linéaire à la place de celui dégressif (3)

1. La question de la modification de la clause de stabilité

Le Gouvernement en mettant en place le nouveau régime fiscal minier, entend générer le plus rapidement possible les recettes publiques par le prélèvement de plusieurs impôts et taxes, spécialement la redevance minière, dans la mesure où elle est due selon la loi marchande du site d’extraction ou des installations de traitement.

En plus, l’assiette de cette imposition sur les produits miniers est calculée sur la base de la valeur commerciale brute, tandis que les taux ont été substantiellement modifiés.

Bien que louable comme objectif, surtout dans un contexte haussier des prix de certains substances minérales, l’Etat et ses administrations fiscales et douanières ne peuvent pas imposer aux bénéficiaires de la garantie légale de stabilité, spécialement aux titulaires des droits miniers et d’exploitation en cours de validité, le prélèvement des impôts et taxes, en l’occurrence , la redevance minière suivant l’assiette, le taux et le moment nouvellement édicté par la loi modificative.

Tous les prélèvements fiscaux et douaniers devront se faire conformément aux dispositions originelles du code minier conformément aux textes originel du code minier, jusqu’au 08 mars 2028 correspondant au bénéfice décennal de la garantie légale de la stabilité.

Il relève du sérieux d’un Etat et surtout des pratiques de la bonne gouvernance que l’Etat, par le gouvernement de la République, de respecter ses engagements légaux, la garantie légale de stabilité et l’engagement de respecter ses propres lois.

Il sera dès lors, juridiquement non justifié pour l’Etat et ses administrations fiscales de contraindre, par de voies de faits tels que le blocage des exportations, pour obtenir le paiement des taxes suivant les dispositions de la loi modificative.

Des telles pratiques pourront enclencher des procédures d’indemnisation, notamment par la restitution des trop perçus fiscalement et par la condamnation au paiement des différentes compensations des préjudicies subis.

Emery MUKENDI WAFWANA, « Incidences de la modification de la garantie légale de stabilité sur les projets existants en RDC », in JuriAfrique, 05 avril 2018.

2. L’absence des consultations préalables des opérateurs de ce secteur et hausse du taux de la redevance

Le processus de finalisation du code minier 2018 n’a pas été suffisamment consultatif et le régime fiscal est loin d’être consensuel, ce qui a posé les bases de relations conflictuelles entre l’Etat et l’industrie minière :

– Le gouvernement risque des conflits en arbitrage avec les sociétés minières qui revendiquent l’application de la clause de stabilité du code de 2002 ou du régime conventionnel qui ont été abolis par le nouveau code minier.

De tels conflits pourraient limiter l’application du nouveau code et/ou coûter des centaines de millions de dollars au trésor congolais ;

– Les sociétés n’ont proposé d’alternatives crédibles au régime fiscal de 2002 qu’une fois la loi votée : leur proposition aurait eu de meilleures chances d’être acceptée si elle avait été formulée avant 2015, lorsque les sociétés étaient dans une position de négociation plus avantageuse.

La leçon que le secteur privé devrait en tirer est qu’il est plus productif de s’engager pleinement et de façon constructive dans les consultations publiques que de rester fié sur ses positions et risquer une radicalisation des positions des autres parties prenantes.

De ce fait, cette nouvelle loi sera extrêmement difficile à mettre en œuvre :

• Le niveau élevé du régime fiscal et l’absence d’un consensus sur son contenu a créé une forte opposition des entreprises minières à son application.

• La modification de l’article 220 est problématique : en introduisant la possibilité d’accorder des « mesures incitatives » par voie ministérielle de façon discrétionnaire, elle supprime l’application universelle du code et ouvre le risque d’un traitement discriminatoire des investisseurs.

Cette incitation pour les lobbyistes miniers à user de leur influence auprès des gouverneurs de province, de la primature et des ministères sectoriels présente un risque de trafic d’influence et de corruption.

 Les risques de non recouvrement de l’impôt sur les bénéfices qui représentaient un problème majeur sous le code minier de 2002 sont toujours présents dans le nouveau régime fiscal. La fiscalité minière congolaise est toujours très dépendante de plusieurs impôts basés sur les profits.

Les problèmes systémiques de la parafiscalité et des prélèvements des entreprises d’Etat n’ont pas été résolus. Compte-tenu du taux effectif moyen d’imposition du nouveau code minier, les sociétés minières auront de plus grandes incitations à user de multiples techniques d’érosion de l’assiette d’imposition pour limiter leurs obligations fiscales.

 L’impôt sur les profits excédentaires en particulier sera difficile à appliquer, même avec la normalisation des études de faisabilité dans le règlement minier, car les sociétés peuvent ajuster les chiffres de leurs études de faisabilités pour prévenir l’application de ce nouvel impôt. Un impôt sur les profits excédentaires sous une forme plus simple, telle qu’une redevance à taux variable, serait plus adapté aux objectifs de l’Etat.

 Le contrôle renforcé de la banque centrale sur les recettes d’exportations ne tient pas compte de la structure transnationale de l’industrie minière et ne pourra être maintenu sans affecter la continuité de nombreux projets miniers.

 La création d’un fonds pour les générations futures, la concentration de redevance minière dans les zones minières et les responsabilités sur les dépenses de développement communautaire comportent des risques importants en termes de gouvernance et de gestion. Ces mesures nécessitent un accompagnement et des structures institutionnelles adéquats pour atteindre leurs objectifs.

Thomas LASSOURD, « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo », Op.cit., pp. 2-3.

3. L’amortissement linéaire

De prime à bord, l’amortissement est une constatation comptable et annuelle de la perte de valeur des actifs d’une entreprise subie du fait de l’usure, du temps ou de l’obsolescence ; il permet d’étaler le cout d’une immobilisation sur sa durée d’utilisation.

Phillips GREEN, Dictionnaire économique, in EDICO, 2017, p. 38.

En fait, l’amortissement accéléré ou dégressif a été supprimé, les services fournis par des prestataires étrangers sont désormais imposés à la source à hauteur de 14%, et les entreprises minières sont dans l’obligation de créer des filiales pour chaque mine distincte, et donc de déclarer leurs profits à cette échelle de projets.

Cette nouvelle approche représentant un changement radical, certaines sociétés minières ont relevé les difficultés que ces nouvelles dispositions pouvaient entrainer dans la mise en œuvre de leurs projets miniers.

Thomas LASSOURD, « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo », Op.cit., p. 19.

Cette imposition de l’amortissement linéaire, qui par définition, permet à un opérateur de constater de manière comptable, la dépréciation ou la perte de la valeur d’un bien au fil des années et de son utilisation ; autrement dit, tout bien se déprécie de manière constante sur une durée donnée ; est en contradiction avec le régime de droit fiscal commun, qui laisse la possibilité aux industries de faire le choix entre l’amortissement dégressif et celui linéaire par rapport à leur capacité financière.

C. Perspectives d’amélioration

La doctrine face à cette nouvelle fiscalité nous propose plusieurs solution pour que la RD Congo soit en mesure de faire face aux problèmes posés par sa nouvelle fiscalité sur les mines entre autres : « A court terme, le gouvernement pourrait prendre en compte les recommandations suivantes pour limiter les répercussions les plus négatives de la nouvelle fiscalité minière :

– Ne pas déclarer comme substance stratégique l’or et le cuivre, ou d’autres substances pour lesquelles la RD Congo est fortement concurrencée sur le plan international. Faire des annonces publiques en ce sens.

– Etudier et justifier l’opportunité économique de classer comme substances stratégiques le cobalt, le lithium, et autres minerais rares, en fonction du risque potentiel pour les ambitions de la RD Congo d’établir une position dominante sur le long-terme.

– Prioriser la mise en œuvre des nouvelles dispositions sur le développement communautaire et la transparence. Celles-ci ne devraient pas souffrir des positions antagonistes du gouvernement et des sociétés minières sur le contenu du régime fiscal.

– Refuser d’accorder des « mesures incitatives » par voie ministérielle tel que prévu à l’article 220 pour privilégier certains projets miniers.

– Développer un processus rigoureux et non conflictuel pour appliquer l’impôt sur les profits excédentaires, en consultant les contribuables sur les difficultés liées à la formulation de ce nouvel impôt.

– Considérer la faisabilité d’établir une période de transition dans l’application du régime fiscal du code minier aux entreprises titulaires de permis d’exploitation ou de convention, selon la suggestion des organisations de la société civile congolaise.

– Donner d’autres gages de stabilité aux investisseurs, comme un mécanisme effectif de remboursement de la TVA, ou la suppression effective des taxes non prévues par le code minier.

– Limiter l’érosion de l’assiette de l’impôt sur les bénéfices. Pour cela, les administrations fiscales et minières devraient poursuivre le développement de leurs capacités de contrôle et suivis, et collecter de façon systématique les informations clefs des projets miniers, y compris des sociétés publiques.

– Accompagner la répartition des redevances minières entre administrations et fonds pour les générations futures de protections et garanties contre la mauvaise gestion et la déperdition de ces recettes.

– Aligner les organismes de gestion et suivi des contributions au développement communautaires aux besoins des communautés locales, en associant les structures existantes telles que les comités de développement local lorsqu’elles sont déjà opérationnelles ».

Thomas LASSOURD, « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo », Op.cit., p. 4.

Au-delà de ces mesures, il sera probablement nécessaire de revoir certains des éléments les plus problématiques du régime fiscal, douanier et de change du code minier. Lorsque la situation politique sera propice à un engagement constructif avec les parties prenantes, le gouvernement pourrait alors revenir sur les points suivants :

 Limiter toute nouvelle révision du code minier aux éléments les plus importants du régime fiscal et du contrôle des changes, pour assurer un processus court, efficace et rassurant pour les parties prenantes.

 Remplacer l’impôt sur les profits excédentaires dans sa version actuelle par une formulation plus facile à mettre en œuvre, telle qu’une redevance à taux variable qui ne s’appliquerait qu’aux projets les plus profitables.

 Définir dans la loi les minerais stratégiques et le taux de redevance qui leur sera appliqué, de préférence à un taux fie inférieur au taux actuel de 10%, complété par un impôt sur les profits excédentaires reformulé, pour capter tout bénéfice additionnel.

 Revoir la liste du régime fiscal exhaustif à l’article 220 bis, en consultant les sociétés minières et les organisations de la société civile, et prendre des mesures contre la parafiscalité.

 Supprimer la disposition de l’article 220 qui autorise le Premier ministre à offrir des mesures incitatives en dérogation du code minier.

 Autoriser les opérateurs miniers à utiliser les recettes rapatriées pour leurs paiements internationaux, après paiements des fournisseurs domiciliés au Congo.

 S’il s’avère nécessaire de rassurer les investisseurs après un nouvel amendement du code, remplacer la clause de stabilité telle que formulée à l’article 276 par une stabilité d’une période raisonnable (10 ans par exemple) courant à partir de la date d’octroi d’un titre minier.

 Adopter des mesures pour accroitre le transfert de recettes des entreprises d’Etat au trésor public »

Thomas LASSOURD, « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo », Op.cit., p. 5.

Cependant, comme une autre partie de la doctrine, à l’instar de Grégoire BAKANDEJA, nous opterons pour le partenariat public-privé comme la meilleure solution face aux problèmes de la nouvelle fiscalité.

En fait, les développements précédents ont démontré les limites de jouissance des droits conférés ou à conférer aux parties impliquées dans l’exploitation des substances minérales.

Devant l’incertitude et la précarité de certains droits revendiqués, il parait important d’envisager des pistes et voies pouvant permettre de garantir une exploitation de ressources minières dans l’intérêt de toutes les parties prenantes.

Dans ce contexte, les voies susceptibles d’apporter des réponses à l’objectif de responsabilisation, bien que relevant moins du droit construit, participe à une sorte de régulation à la fois juridique et sociale : c’est la voie du dialogue.

D’autre part, il semble intéressant de favoriser la responsabilisation de tous les acteurs en développant la culture de la prévoyance. Un bref rappel de règles de partenariat public-privé permettrait de construire des perspectives de collaboration nouvelle entre l’Etat congolais et ses partenaires impliqués dans l’exploitation des ressources minières.

Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU, « Etat des lieux de la législation et politiques du secteur minier en République démocratique du Congo. Entre continuité et rupture ? », Op.cit., p. 10.

CONCLUSION

Les ressources minières et les hydrocarbures sont depuis des siècles, une richesse pour ceux qui en possèdent et elles sont à la base du développement économique des grandes puissances, observé depuis le dix-neuvième siècle.

L’intérêt pour les ressources du sol et du sous-sol est fort ancien pour les sociétés humaines. Il a été ressenti très tôt en Afrique.

En effet, bien avant les contacts avec les européens, les mines étaient utilisées dans l’artisanat et le cuivre servait notamment de monnaie dans les transactions ; il était aussi utilisé dans certaines tribus comme symbole pour matérialiser la dot.

Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU, Droit minier et des hydrocarbures en Afrique Centrale, pour une gestion rationnelle, formalisée et transparente des ressources naturelles, Op.cit., p. 37.

Avec le contact avec les colons, le droit minier congolais va être influencé par ces deniers et qui après l’indépendance, a évolué progressivement tout en traitant globalement les questions de la prospection, la recherche, l’exploitation, la transformation, le transport et la commercialisation des substances minérales classées en mines ou en produits de carrières ainsi que sur l’exploitation artisanale des substances minérales et à la commercialisation de celles-ci.

Face aux retombés économiques en terme de contribution au budget de l’Etat de ce secteur, sa fiscalité a commencé à subir une réglementation, qui depuis 2002 se voulait être attractif aux investissements étrangers en prévoyant une fiscalité modéré et qui, avec la révision de 2018 semble avoir été ramené à la hausse, le gouvernement congolais cherchant la maximisation possible des revenus dans ce secteur.

S’agissant de l’opportunité de cette réforme, il ne fait l’ombre d’aucun doute que cette réforme est salvatrice pour un redécollage économique de la RD Congo en ce qui concerne l’apport de la fiscalité minière dans le budget de l’Etat.

Cependant, nous estimons que cette réforme a été brutale et par conséquent préjudiciable aux intérêts des investisseurs miniers ; ce qui remet encore en cause l’assainissement du climat des affaires en RD Congo, où l’Etat semble n’est pas honorer ses engagements.

Cette analyse, qui est un sujet d’actualité en RD Congo, a le mérite de relever la question de modalités à mettre au point par le gouvernement congolais pour concilier les intérêts des investisseurs miniers qui sont en péril avec la mise en place de cette nouvelle fiscalité ; avec l’intérêt général indiscutable que présente cette nouvelle fiscalité.

Au démurant, nous estimons que la résolution de cette question est le prérequis de la bonne application de cette loi modification du code minier de 2002 dans un avenir proche, car en mettant de côté ces question, la RD Congo s’expose à des recours de ces investisseurs miniers devant les instances juridictionnelles internationales ; ce qui va entraver à la fois l’application de cette législation et pourra coûter beaucoup d’argents au gouvernement en terme des dommages et intérêts.

Enfin cette étude n’est rien d’autre qu’une analyse de notre part que nous estimons, pouvoir contribuer à la clarification de cette question à laquelle nous n’avions pas trouvé une réponse que l’on peut qualifier de définitive, mais une hypothèse qui reste toujours à revérifier, recorriger et à reconsidérer.

BIBLIOGRAPHIE

I. DOCTRINE

A. Ouvrages

1. BAKANDEJA wa MPUNGU G., Droit minier et des hydrocarbures en Afrique centrale, Bruxelles, Editions Larcier, 2009 ;

2. GUINCHARD S. et DEBARD T., Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz,

3. ORBAN P., Droit minier du Congo belge, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1938.

B. Articles

1. ANAPI, « Environnement de l’Investissement Privé en République Démocratique du Congo », 2011 ;

2. BAKANDEJA wa MPUNGU G., « Etat des lieux de la législation et politiques du secteur minier en République démocratique du Congo. entre continuité et rupture ? », CONFERENCE DE PARIS SUR LES REFORMES MINIERES EN AFRIQUE, 4 Juillet 2019 ;

3. BANQUE MONDIALE, République Démocratique du Congo, « La bonne gouvernance dans le secteur minier comme facteur de croissance », Rapport N° 43402-ZR, mai 2008 ; 4. CTCPM, « Guide de l’investisseur du secteur des mines et hydrocarbures », Juin 2003 ;

5. DAWE P., « Code minier : L’intérêt supérieur de la nation », in Horizon Mines Magazine – Mensuel n° 009, janvier 2017 ;

6. DAWE P., « Résorber le déficit énergétique pour booster la production minière », in HORIZON MINES, MAGAZINE Mensuel n° 010 – Avril 2018 ;

7. KIRSCH M., « Historique de l’OHADA », in Revue Penant n° spécial OHADA n° 827 mai, Août 1998 ;

8. LASSOURD T., « La fiscalité du nouveau code minier de la République Démocratique du Congo » in Natural Resource Governance Institute, Novembre 2018 ;

9. LASSOURD T., David MANLEY, Jean-Pierre OKENDA et Amir SHAFAIE, « Sortir de l’impasse fiscale : comment sauver la réforme du code minier en République Démocratique du Congo », in Natural Resource Governance Institute, Septembre 2016 ;

10. LWAMBA KATANSI, « Droit pénal et contentieux miniers en RD Congo : Etat des lieux et perspectives », in Reforme du Code pénal congolais, Kinshasa, Ed. du CEPAS, 2008 ;

11. SENAT CONGOLAIS, « Etude analytique sur la contribution du secteur minier au budget de l’Etat : Analyse et commentaire », Kinshasa, Janvier 2013.

II. TEXTES JURIDIQUES

A. Textes réglementaires

1. Décret n°068/2003 du 03 avril 2003 portant Statuts, Organisation et fonctionnement du cadastre minier, en sigle « CAMI » ;

2. Décret n°052/2001 du 22 septembre 2001 portant création et organisation d’un service public dénommé Centre d’évaluation, d’expertise et de certification des substances minérales précieuses et semi-précieuses, en sigle « CEEC » ;

B. Textes législatifs

1. Loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier, in Journal Officiel de la RD Congo, numéro spécial du 15 juillet 2002 ;

2. Loi n°18/001 du 09 mars 2018 modifiant et complétant la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier, in Journal Officiel de la RDC, n° Spécial du 28 mars 2018.